Por: Pbro. y Licdo. Emilio Gómez
El Proyecto de reforma, en concreto, del artículo 1 de la Constitución de El Salvador, requiere de un análisis muy particular para distinguir sus efectos, sociales, culturales, políticos, religiosos, etc. En este caso, me refiero especialmente, a los jurídicos.
El Artículo 1 de la Constitución, actualmente, establece que el Estado de El Salvador “…[Re]conoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción.” En el anteproyecto de reforma, a este artículo se le agrega, “…[S]e reconoce a su vez el derecho a la vida, tanto del no nacido como de la gestante. En caso de colisión de derechos la ley establecerá lo pertinente.”
El aspecto que considero mas peligroso en esta regulación, es tripartito. Primero, que el derecho a la vida, tanto del no nacido como de la gestante, puede colisionar con varios derechos –en este análisis nos referiremos a dos supuestos que explico mas adelante– Segundo, que la reforma no resuelve el dilema de colisión, sino que lo delega a la ley secundaria y, por ende, a los legisladores y, tercero, la interpretación de cómo se resuelve tal situación queda sujeta a la interpretación de los aplicadores de la ley, en general, al Órgano Judicial, lo cual sin duda alguna, generará divisiones y pugnas interpretativas de todo tipo según sea el interés que se persiga y generará una jurisprudencia que no sabemos que línea seguirá, que pueden ser muy variadas.
Tal cual se encuentra regulado actualmente en la Constitución el derecho a la vida del no nacido, desde el instante de la concepción, no deja abierta la puerta para su irrespeto. Así, en ningún caso se puede cometer el aborto, ni aún cuando se dice, en abstracto, corre peligro la vida de la madre.
El supuesto suele plantearse y resolverse de la siguiente manera.
Algunos justifican que, en caso de necesidad, con el propósito de salvar la vida de la madre, debe ser lícito producir un aborto, por el que de otro modo la madre sería responsable por haberlo consentido (Art. 133 del Código Penal) al igual que el medico, profesional de la salud o cualquier otra persona por haberlo practicado (Art. 133, 134 y 135, del Código Penal, según el caso). Hoy en día, dados los avances de la medicina y las tecnologías, este caso es poco común, y la posibilidad de salvar la vida de ambos –madre/hijo(a)– es mas fuerte. En todo caso, la Constitución actual en conexión con el Código Penal, deja cerrada la posibilidad de producir un aborto directo, siendo, por tanto, mas garantista del derecho a la vida humana dependiente (del no nacido). Este tipo de aborto es mal llamado terapéutico, pues no procura salvaguardar la vida o la salud del no nacido, que sería el mas denso de los significados de dicho concepto, sino todo lo contrario, busca destruirla con una intención directa y maliciosa.
La alternativa mas viable para evitar la punibilidad la ofrece el llamado “aborto indirecto,” que es la postura que desde el punto de vista moral –pero también jurídico– es mas aceptable. Este tipo de aborto implica que el profesional de la salud, así como la gestante hacen su esfuerzo mayor, a través de los medios a su alcance, para salvar la vida y la salud del no nacido y de la madre –sin procurar en algún momento acelerar, producir o inducir la muerte de ninguno de ellos. Así pues, si la muerte del no nacido se produjese sería de manera natural y no provocada en el proceso de gestación hasta entes del inicio de la vida humana independiente. En este caso no hay responsabilidad penal posible ni para el profesional de la salud ni para la madre, pues en ningún momento se procura, con actos directos, o se tiene la intención, de producir la destrucción del no nacido (ni de la madre). Hasta aquí, parece la vía mas viable y asequible de tratar el problema con plena protección de los derechos del no nacido y de la madre, lo cual se alcanza con el texto de la actual Constitución.
El problema viene, cuando la Constitución, según el anteproyecto de reforma, deja la puerta abierta para que, en caso de colisión de derechos sea la ley secundaria la que resuelva el conflicto, queriendo decir, por tanto, que, por una parte, sea el legislador quien lo solucione –muchas veces con criterios subjetivos o partidarios o procedimientos inconsultos– y por otra, que sea el juzgador quien decida y realice la aplicación de ley que corresponda, que no siempre es la mas feliz.
El asunto se vuelve muy debatido y sujeto a la interpretación privada de cada sector que propone respuestas variadas según los propios intereses y valores morales, situación que no se genera, con la actual constitución que dejaba resuelto el problema de raíz y, el derecho a la vida del no nacido, y también de la madre, fuertemente garantizado.
Pongamos dos ejemplos:
Para el caso de colisión del derecho a la “vida del no nacido” con el derecho a “la vida de la gestante,” la ley secundaria fácilmente puede regular que el aborto es permitido o no prohibirlo, o simplemente declararlo como no punible, considerando que el derecho a la vida de la gestante es superior al derecho a la vida del no nacido, por muchas razones. Basta una reforma al Código Penal para lograr este objetivo. Este es precisamente uno de los casos, entre otros, en los cuales ciertos sectores de la sociedad civil proponen abiertamente la despenalización del aborto. Sobre este mismo ejemplo, si se considerara que el bien jurídico “vida del no nacido” es de igual valor al bien jurídico “vida de la gestante,” la impunidad del aborto siempre podría ser invocada bajo la excluyente de responsabilidad penal regulada en el artículo 27 numeral 3 del Código Penal, “estado de necesidad disculpante,” con lo cual se puede justificar que si se eligió la destrucción del no nacido fue para proteger y salvar la vida de la madre, como única forma (única conducta, es decir, que no podía exigirse otra conducta distinta, que excluye la responsabilidad del hechor) para alcanzar este fin.
Por otra parte, y mas grave aún, esta reforma puede dar lugar a que suceda la misma o similar situación que en Estados Unidos para legalizar el aborto por medio de una polémica sentencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia en el caso Roe vs Wade, en 1973. Esta sentencia expone el análisis la colisión de derechos entre la vida del no nacido, y el derecho a la privacidad de la mujer, que incluye el derecho a decidir libremente –sin injerencia externa (autónomamente)– si poner fin o no de la vida del hijo que lleva en su vientre. Argumenta, simplemente, que no es el Estado quien debe de decidir sobre la vida del no nacido (penalizar, prohibir o permitir el aborto), sino la mujer, de acuerdo a su propia situación social, cultural, médica o de salud, personal y aún, consciencia y convicciones religiosas. Deja la puerta abierta en general para que la mujer sea quien, de manera autónoma, decida el aborto de su hijo en cualquier fase de la gestación, cumpliendo, sin embargo, ciertos requisitos en algunos supuestos relacionados a la salud de la madre y, siempre, después del tercer mes de gestación.
Tan impactante puede ser la reforma del artículo 1 de la Constitución de El Salvador, que abre la brecha para que la ley y el juzgador puedan esgrimir los mismos o similares argumentos que en Estados Unidos y en otros países del mundo, para despenalizar el aborto. Así, la vida, especialmente de un ser humano tan indefenso, como el no nacido, va perdiendo cada vez mas valor, y es relegada a un segundo plano, quedando a la suerte de los intereses y decisiones de los mas poderosos, por las razones que sea.
Lo cierto es que, no puede considerarse lícito el ejercicio de ningún derecho, para el caso, el derecho a la privacidad o la autonomía de la libertad para decidir de la mujer, cuando el mismo lesiona el derecho de otro. Al respecto es muy bien aplicable la histórica frase de Benito Juárez, “el respeto al derecho ajeno es la paz.”
Este breve análisis nos indica, que las reformas de la Constitución de la República deben examinarse exhaustivamente y ser consultadas con los deferentes sectores de la sociedad civil, para determinar si las novedades que presenta potencian o debilitan las libertades democráticas y los derechos humanos. Muchas serán las opiniones, pero el derecho a la vida, como lo propugna el Santo de América cuya voz vive, arzobispo Oscar Arnulfo Romero, es el mas grande, pues de él depende el ejercicio de todos los demás; sin él, los otros derechos pierden sentido.
Es necesario impulsar una cultura de la vida en la que el ser humano alcance el máximo desarrollo de sus talentos y capacidades desde el inicio de su existencia, evitando figuras legales que limiten su progreso en ningún sentido. La ley al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la ley.
Una acotación final es, que se escuchan comentarios en algunas redes sociales que no es cierto que la reforma constitucional va a dejar la puerta abierta para la despenalización del aborto. Esto se puede deber a dos cosas. La primera, que no se ha realizado el análisis jurídico suficiente para descubrir que sí. La Segunda, que sí se ha realizado el análisis jurídico y se conoce la verdad de sus efectos letales, pero la redacción de la reforma constitucional se ha realizado con tal sutileza y de tal manera que hace parecer que no, para algunos o para la mayoría.
La transparencia del contenido e implicaciones del texto reformado, es un derecho que al pueblo no se le debe negar. Aún se está a tiempo de revisar los ajustes necesarios en favor de la vida.
*Fuente: Carlos Emilio Gómez Pineda, “Las Causas de Justificación en el Derecho Penal, Talleres Gráficos UCA, San Salvador, 2007.
** Pbro Emilio Gómez, Diócesis de Zacatecoluca. Es Lic. En Ciencias Jurídicas, UCA El Salvador. Dr. en Derecho Penal, Univ. de Valencia, España. Master en Divinidad, Boston, USA. Master of Laws (LL.M) in Derechos Humanos Interculturales, Universidad St. Thomas, Miami, USA.
